| El préstamo hipotecario El préstamo hipotecario cumple hoy un importante papel en la financiación en general y, muy especialmente, en la financiación para la adquisición de viviendas por parte de los particulares. Esto se debe a múltiples factores. Por un lado, la marcada tendencia en la sociedad española a resolver el problema de la vivienda mediante la adquisición en pleno dominio de la misma, frente a otras soluciones como el arrendamiento o la propiedad superficiaria, que da lugar a una cesión por plazos largos (hasta setenta y cinco años), trascurridos los cuales revierte la propiedad al cedente. Por otro, la agilidad conseguida en el funcionamiento de las entidades públicas y privadas implicadas en su aplicación práctica (entidades crediticias, Notarías y Registros de la Propiedad) que, además de contribuir a su difusión, han convertido al préstamo hipotecario en un objeto de consumo más. La importancia económica del fenómeno es evidente, tanto si lo consideramos globalmente (durante el año 1995, según estadisticas del Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se contrataron en España 475.745 préstamos hipotecarios, por un importe total de más de 5,25 billones de pesetas), como si lo hacemos individualmente (la adquisición de la vivienda constituye para la mayoría de las familias españolas la inversión más grande que efectúan durante toda la vida). Esta transformación de los préstamos hipotecarios en productos de consumo ha provocado, además, su subsunción en el ámbito del Derecho del Consumo, con las consecuencias que tendremos ocasión de comprobar más adelante. Entre ellas, un mayor intervencionismo de las autoridades públicas.
El préstamo hipotecario es en sí un contrato principal, el préstamo, acompañado de una de las garantías posibles: la hipoteca. Aunque la idea común al pensar en un préstamo es el de considerar como prestamista a una entidad de crédito, ya sea un banco o una caja de ahorros, lo cierto es que prestamista puede serlo cualquier persona, física o jurídica, se dedique habitualmente a ello o no. Pero en este fascículo nos referimos fundamentalmente a los préstamos concedidos por esas entidades de crédito. El préstamo como contrato aparece regulado: – En el Código Civil (arts. 1740 y ss.), que distingue entre el préstamo de uso o comodato (en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible [fungible= sustituible por otra igual] para que la use por cierto tiempo y la devuelva) y el mutuo o simple préstamo (en que el objeto prestado es dinero u otra cosa fungible de manera que la obligación del que recibe es devolver otro tanto de la misma especie y calidad). – Y en el Código de Comercio, que partiendo del simple préstamo establece los dos requisitos que debe reunir para ser calificado como mercantil (art. 311): primero (requisito subjetivo), que uno de los contratantes sea comerciante; y segundo (requisito objetivo), que las cosas prestadas se destinen al comercio. Esta dualidad de regulación ha provocado un vivo debate sobre qué préstamos deben incluirse en una u otra categoría y sobre si tiene o no virtualidad esta duplicidad de regulación. Para complicar aún más el asunto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 1944, sostuvo la tesis de que todos los préstamos bancarios son mercantiles aunque el destino del dinero no sea el comercio (y, por tanto, incumpliendo el segundo de los requisitos), dado que los contratos bancarios están incluidos en el Código de Comercio. En la práctica dicha tesis se ha extendido incluso a los prestamos concedidos por otras entidades, como las cajas de ahorros o las cooperativas de crédito, que no pueden incluirse en un sentido propio dentro de las entidades bancarias y cuya actividad no es estrictamente bancaria. En el fondo, la discusión carece de mayor importancia, dado que la regulación de ambos Códigos es similar y que, en los préstamos obtenidos por los consumidores, la protección que a éstos proporcionan la leyes especiales es muy superior a la que pudiera resultar cualquiera que sea la solución adoptada. Es, por tanto, el préstamo, un contrato en que una de las partes (prestamista) entrega a otra (prestatario) una cosa (por ejemplo, una cantidad de dinero) con la obligación de restituirlo pasado un plazo.
Como dijimos, la hipoteca es la garantía. Garantía que lógicamente constituye el prestatario para responder de su obligación fundamental de devolver el préstamo. Por ello, y haciendo un pequeño inciso, debemos aclarar una cuestión terminológica. Lo que solicitamos cuando nos dirigimos a una entidad de crédito no es una hipoteca, sino un préstamo. Y una vez que hemos recibido el dinero prestado, lo que pagamos todos los meses, trimestres, semestres o años, según los casos, son las cuotas de devolución del préstamo y no la hipoteca. La hipoteca, paradójicamente, es la garantía que recibe de nosotros el prestamista y que se constituye a la firma del contrato (la escritura pública). La hipoteca no es la única garantía posible, aunque sí la más frecuente cuando el préstamo es de una cantidad importante. Caben otras garantías, como la prenda (sobre todo de valores) y el afianzamiento personal (los conocidos como avalistas). Las garantías no son excluyentes entre sí: pueden aparecer varias respondiendo de un mismo préstamo. Pero la mayor garantía para el prestamista es, sin duda, la hipoteca. Esta garantía ha alcanzado tal importancia que los autores suelen considerar que su constitución es, por sí, un contrato principal. Pero prescindiendo de consideraciones doctrinales, lo importante es resaltar que la hipoteca "siempre" garantiza el cumplimiento de una obligación y, por tanto, es accesoria de esta obligación garantizada. Sin obligación que garantizar, no existe ni tiene sentido la hipoteca y si se extingue la obligación garantizada, se extingue con ella la hipoteca. La hipoteca puede ser inmobiliaria, si los bienes sobre los que recae son inmuebles, o mobiliaria, si recae sobre bienes muebles (automóviles, aeronaves, maquinaria industrial, etc.). De las dos, la mobiliaria es menos frecuente, y si la comparamos con la inmobiliaria casi insignificante. Por ello, vamos a centrarnos en las hipotecas inmobiliarias. La hipoteca sujeta determinados bienes al cumplimiento de una obligación, de manera que si se produce el incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor hipotecario puede pedir que se subasten los bienes y cobrar lo que se le debe con lo que se saque de la subasta. El remanente, si lo hay, se destinará a pagar a acreedores posteriores o, en su defecto, se entregará al propietario. De modo que fácilmente se puede deducir que quien hipoteca sus bienes sigue siendo dueño de ellos, aunque está pendiente de que, en tanto no se haya cumplido la obligación garantizada (por ejemplo, la devolución del préstamo), se pueda ejecutar la hipoteca y perderlos, salvo que abone lo debido antes de la subasta. Al ser dueño de ellos puede venderlos, alquilarlos o volverlos a hipotecar, aunque es frecuente que si lo garantizado es un préstamo concedido por una entidad prestamista, ésta imponga como obligación la de ser consultada antes de realizar estos actos. Pero debemos matizar más: de lo dicho cabría pensar qué valor tendrían unos bienes hipotecados si responden de un cumplimiento futuro. Para responder a ello, y por ende para facilitar aún más el crédito territorial, la ley exige que se determine de antemano la cantidad máxima de que responden los bienes hipotecados. De hecho, tratándose de hipoteca en garantía de préstamos con interés, sólo puede garantizarse un máximo de cinco años de intereses, aunque el plazo del préstamo sea mayor. Con ello, quien quiera adquirir o conceder crédito sobre bienes hipotecados sabe perfectamente la cantidad de que ya responden y, por tanto, su valor, llamémosle, residual. Está claro, pues, en qué consiste la garantía. Y como la hipoteca debe inscribirse necesariamente en el Registro de la Propiedad para constituirse, el hipotecante no podrá distraer los bienes de la acción del acreedor, ya que cualquier adquirente posterior a la hipoteca lo será bajo la pendencia de ésta y supeditado a su posible ejecución. Además la hipoteca tiene un componente socieconómico, ya que es un hecho perfectamente comprobado que llegado el momento de la crisis económica familiar, lo último que se deja de pagar es el préstamo, si la hipoteca se ha constituido sobre la vivienda habitual. No obstante, la garantía quedaría muy disminuida si su ejecución quedara supeditada a la tradicional (cada vez menor) lentitud de los juzgados. De ahí que para la ejecución de la hipoteca existan una serie de procedimientos judiciales y extrajudiciales (notariales) mucho más ágiles que los ordinarios. En la constitución de la hipoteca intervienen tres partes, el acreedor (en nuestro caso el prestamista), el deudor (en nuestro caso el prestatario) y el propietario de los bienes o hipotecante. Puede ocurrir que dichas partes se resuman en dos si el deudor es a la vez hipotecante, pero nada impide que sea una tercera persona ajena al préstamo, pues al sujetarse los bienes concretos poco importa la solvencia o circunstancias del dueño de los bienes: lo único importante es que tenga su plena disposición. Como quiera que la hipoteca implica una posible enajenación (si se llega a la subasta), será necesarios el consentimiento de todos los propietarios de los bienes hipotecados, y si estos son comunes de los cónyuges (por ejemplo, en régimen de gananciales), el consentimiento de los dos. Incluso tratándose de la vivienda familiar será necesario el consentimiento de la mujer y del marido, aunque dicha vivienda sea propia de uno de ellos (de lo que se trata es de proteger a la familia, no los intereses económicos).
Una vez vistos los conceptos generales sobre préstamos e hipotecas, veamos el proceso para contratar un préstamo hipotecario. Partiremos de la importante Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que ha regulado este proceso minuciosamente, dentro de la actitud intervencionista de la Administración en protección de los consumidores a que hicimos referencia. Hemos de adelantar que dicha Orden no es de aplicación a todos los préstamos hipotecarios, sino sólo (y sin perjuicio de algunas matizaciones que hace la Orden) a : – Los concedidos por entidades de crédito. – Cuando el prestatario es una persona física. – El importe del préstamo sea igual o inferior a veinticinco millones de pesetas. – La finca hipotecada sea una vivienda. Pero lo cierto es que la mayoría de las explicaciones que vamos a dar a continuación sirven para tener una idea general sobre como funciona un préstamo hipotecario cualquiera. Ante todo, a la hora de contratar un préstamo hipotecario, y más en el caso de que el destino del préstamo sea adquirir una vivienda, lo primero que debemos decidir es qué cantidad necesitamos pedir prestada. Esto, que puede parecer una simpleza, es fundamental, pues la compra de una vivienda comporta unos gastos muy elevados (sobre todo fiscales, pero también de formalización, etc, ) que debemos conocer de antemano. Una vez que sabemos la cantidad precisada, y dada la importancia de esta operación para la economía doméstica, el primer paso necesario debe ser el de recabar información de varias entidades y no sólo de una, por más que seamos clientes de toda la vida. De lo que se trata es de obtener las mejores condiciones posibles. Aunque al final se decida por su banco o caja habitual, la información de la competencia le servirá siempre para negociar, pues no hay que olvidar que todo en esta vida es negociable, incluso con las entidades de crédito. Esta información se obtiene por medio del folleto informativo que las estas entidades de crédito deben entregar a quien lo solicite. Dicho folleto es gratuito y tiene un carácter informativo. Cuando hayamos estudiado la información y hayamos elegido la entidad con la que deseamos contratar, lo procedente es dirigirse a la misma a fin de hacer la solicitud oportuna y negociar las condiciones. En esta fase preparatoria pueden surgir gastos, como la tasación de la finca que se va a hipotecar, informes sobre la situación registral de la misma (si existen otras hipotecas o embargos, por ejemplo), etc, que se deberán abonar aunque no se llegue a formalizar el préstamo.Pero dichos gastos deben estar contemplados en el folleto informativo. Una vez que la entidad ha realizado las gestiones oportunas, debe notificar al cliente si le deniega el préstamo o se lo concede, en cuyo caso vendrá obligada a entregar una oferta vinculante al prestatario. Dicha oferta debe hacerse por escrito y contener las condiciones financieras del contrato (que veremos enseguida) y especificar el derecho que tiene el solicitante de examinar el proyecto de escritura en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores a la firma. La duración de la oferta vinculante, salvo que medien circunstancias extraordinarias, no será inferior a diez días hábiles. El factor principal para la concesión o no de un préstamo por parte de la entidades de crédito es la solvencia del prestatario, y no la garantía. A la entidad de crédito no le interesa tener un montón de fincas para subastar, sino ingresar las cuotas y los intereses regularmente. De hecho, la garantía, siendo importante, siempre es susceptible de ser completada, ya sea hipotecando más bienes, ya sea con fiadores. Sin embargo, la solvencia personal del solicitante (su capacidad para devolver el préstamo regularmente) es la que es en el momento de la solicitud. Además, tampoco debemos olvidar que el valor de una finca en subasta es inferior al de su valor de mercado, por lo que no podemos hacer un simple cálculo: tanto vale, tanto me prestan. Si el préstamo es concedido, una vez entregada la oferta vinculante al cliente la entidad prestamista remitirá la documentación oportuna a la notaría para que se prepare la escritura de préstamo (o también la de compra, en su caso). También es posible que la notaría recabe, a su vez, documentación complementaria al cliente. La constancia del contrato en escritura pública es inexcusable, por tratarse de un préstamo con garantía hipotecaria, dado que la hipoteca (la garantía) debe necesariamente constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, como dijimos. Es éste, precisamente, uno de los pocos casos en que la legislación hipotecaria exige la inscripción (como norma general voluntaria, aunque muy aconsejable) como requisito de constitución, de manera que sin inscripción no hay hipoteca ni, por tanto, garantía. Nos encontramos ya en la fase de documentación notarial. Como hemos dicho, el prestatario tiene derecho a examinar el proyecto de escritura (pues será proyecto y no escritura hasta que se firme) en la notaría. No sólo puede examinarlo, sino que podrá pedir cuantas explicaciones precise, y no por tratarse de un préstamo hipotecario, sino porque entre las funciones del Notario está la de asesorar a las partes imparcialmente o rompiendo esta imparcialidad a favor de la parte más necesitada de protección. Si la operación es la adquisición de la vivienda, serán dos las escrituras, la de compra y la de préstamo hipotecario (incluso pueden ser más si la finca a comprar tiene hipotecas previas que se cancelarán en el mismo acto, aunque estas cancelaciones son lógicamente de cuenta del vendedor, salvo que otra cosa se haya pactado). En la compraventa intervendrán el vendedor/es y el comprador/es, sin que sea objeto propio de este fascículo su estudio. En cuanto al contenido del contrato de préstamo (documentado en la escritura), podemos distinguir las cláusulas financieras y las no financieras.
–Capital del préstamo (importe del préstamo): es la cantidad de dinero que el prestamista entrega al prestatario. Debe quedar definida la forma de entrega del importe del préstamo, esto es, si se entrega a la firma del contrato o se ingresa en una cuenta especial de la que sólo se puede disponer cumpliendo unos requisitos, en cuyo caso deben especificarse éstos y el plazo para cumplirlos, así como las facultades resolutorias en caso de incumplirse. Este supuesto es frecuente pues, como dijimos, la hipoteca como tal no existe hasta que se inscribe, por lo que las entidades suelen exigir que la escritura esté presentada en el Registro de la Propiedad y se certifique que no hay otras cargas antes de autorizar la disponibilidad del dinero (esto supone, de hecho, un grave problema práctico, ya que sin disponibilidad es posible que el vendedor no quiera firmar la venta, y sin venta previa no hay hipoteca posible y, por tanto, préstamo) – Amortización: el plazo en el que debe devolverse el préstamo. No sólo su duración, sino también el número de cuotas en que se devolverá, con indicación de las fechas de la primera y de la última si están fijadas de antemano. En principio podría pactarse la devolución del total del préstamo al vencimiento, pero en la práctica se pactan amortizaciones a plazos relativamente cortos, como meses, trimestres o semestres. En tales casos debrá constar su periodicidad. Suele ser frecuente también que se pacte un período de carencia, durante el que sólo se pagarán los intereses devengados, de modo que la amortización del préstamo comience en fecha posterior. El caso más típico es el del préstamo solicitado por un promotor de viviendas que pacta un período de carencia durante el cual espera tener construidas y vendidas las viviendas, de manera que él paga los intereses durante la construcción y el capital del préstamo los compradores que se subrogan en el préstamo, por la parte correspondiente a cada vivienda. Si no quieren subrogarse los compradores, el propio constructor lo paga con lo obtenido por la venta. Debe hacerse constar también el importe de las cuotas que, si el prestamo es con interés variable, se referirá a las cuotas correspondientes al primer tipo de interés. Dentro de este apartado de amortización debe regularse la posibilidad de amortizar anticipadamente o, lo que es lo mismo, devolver el dinero prestado antes de tiempo. Esta devolución anticipada puede ser total o parcial, según que se devuelva al prestamista todo lo que esté pendiente o sólo parte. Si la devolución es parcial, es frecuente que el prestamista ponga determinadas condiciones, como que sea una cantidad mínima (por ejemplo, no inferior a una cuota de pago), o que las entregas anticipadas se hagan en el momento que corresponde pagar cualquiera de las cuotas periódicas, pero no en otra fecha distinta, o que se dé un preaviso, etc. Y en cualquier caso, deben constar las cantidades, llamadas comisiones, que se deban pagar por la cancelación anticipada, con distinción entre cancelación parcial y total. – Intereses: en esta cláusula debe constar el tipo nominal, así como si es fijo durante toda la vida del préstamo o variable. Si es fijo se hará constar cual sea, expresado en tanto por ciento nominal anual. Si es variable, habrá de fijarse el momento en que se producirá la variación. El interés variable deberá estar definido. Normalmente será una cantidad (o margen) sumada a un tipo de referencia o un porcentaje de éste, pero en cualquier caso debe ser claro, concreto, comprensible y ajustado a Derecho. Además, debe identificarse el índice de referencia para calcular la variación (hay una serie de tipos recomendados.). Deben fijarse, si se pactan, los límites para la variación, máximos o mínimos. Y, finalmente, la forma de notificación de los tipos, cuando se produzca la variación, a los prestatarios. El contrato contendrá la fecha en que empiezan a devengarse los intereses. La periodicidad con que se pagarán (normalmente junto con el capital formando una única cuota). Y finalmente, la fórmula para el cálculo de los intereses. – Comisiones: En esta cláusula deben especificarse las comisiones que deba pagar el prestatario por todos los conceptos a la entidad prestataria. Entre ellas están: –La comisión de apertura, que deberá incluir en una sola comisión todos los gastos por estudio del prestamo, concesión y tramitación por la entidad; se determinará su importe y fecha de liquidación. –Otras comisiones posteriores, como la de reembolso anticipado o cancelación anticipada. –Tabla de pagos y T.A.E.: constará la tabla de cuotas que se deben satisfacer (en los préstamos con interés fijo durante toda su duración) y el coste efectivo de la operación o TAE (tipo anual equivalente). – Gastos: Deben constar los gastos que deberá satisfacer el prestatario. Entre ellos estarán los de tasación del inmueble, los aranceles notariales y registrales por la constitución, modificación o cancelación (en su día) de la hipoteca, los gastos de tramitación ante Hacienda y el Registro de la Propiedad, los de conservación del inmueble (dado que la garantía se basa en el valor de la finca hipotecada, de manera que si ésta se deteriora disminuye aquélla). Los gastos procesales o de ejecución de la hipoteca si se llega a ello. Los seguros que la entidad exija al prestatario, etc. – Intereses de demora: especificando cómo se calcularán y el tipo aplicable. Este tipo, como vimos, suele ser superior al ordinario por su carácter indemnizatorio. – Resolución anticipada: Deben constar las causas concretas. En este apartado se incluyen aquellos sucesos ante los cuales la entidad prestamista puede considerar vencido el préstamo antes de tiempo y reclamar su saldo. O lo que es lo mismo, reclamar su devolución antes del plazo. Las razones suelen ser generalmente el incumplimientos de las distintas obligaciones, principales o accesorias contraidas por el prestatario (señaladamente la falta de pago de las cuotas a su vencimiento). En cualquier caso, el cumplimiento de una o varias causas de vencimiento, faculta a la entidad a dar por vencido el préstamo, pero éste no vence automáticamente. También se especificará la penalización que deba pagar en este caso el deudor.
Como dijimos, no hay que confundir la devolución del préstamo con la cancelación de su garantía. Para conseguir ésta es preciso el otorgamiento por parte de la entidad prestamista de una nueva escritura, cuyos gastos (ya se previeron en la concesión del préstamo) serían del prestatario. Esa nueva escritura: – Reconoce haber sido devuelto el préstamo con sus intereses. – Consiente en que se cancele en el Registro de la Propiedad la hipoteca. En esta escritura de cancelación no interviene la parte prestataria pero, siendo de su cuenta los gastos, se otorgará cuando, una vez devuelto el préstamo, dé la orden correspondiente. Estudiada en otros capítulos la fiscalidad de la compraventa de la vivienda, debemos limitarnos ahora a la fiscalidad del préstamo. Si el préstamo supone una operación habitual del prestamista (lo que ocurre siempre que sea una entidad de crédito), está sujeto a I.V.A., pero exento. En este caso tributará la constitución de hipoteca, como acto inscribible por el concepto de actos jurídicos documentados del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es decir, un 0,50 por ciento del importe de la responsabilidad garantizada con la hipoteca (salvo en las provincias vascas, que es un 0,10 por ciento). Si, por el contrario, nos encontráramos ante un préstamo entre particulares, en que tal actividad no es la habitual del prestamista, el impuesto aplicable es el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su concepto de transmisiones patrimoniales al 1 por ciento tomando como base el principal del préstamo. Una sólida estructura jurídica • El préstamo hipotecario tiene una sólida estructura jurídica sobre la que sustentarse, especialmente en lo que a la garantía (la hipoteca) hace referencia. Es precisamente esa garantía la que hace posible el crédito. Dicha estructura, establecida ya en el siglo pasado, en su etapa moderna parte de la Ley Hipotecaria de 1944-1946, uno de cuyos objetivos, heredados de la Ley anterior y sin duda cumplido, es el de fomentar el crédito territorial. • Y se completa con la seguridad jurídica proporcionada por la intervención notarial y registral en el proceso constitutivo de la garantía, seguridad que queda patente al comprobar la paulatina adaptación de la figura a las nuevas necesidades que han ido surgiendo, sin merma de su eficacia. • Las obligaciones fundamentales que surgen del contrato de préstamo son: • La obligación principal del prestamista: entregar la cosa prestada (el dinero). Una vez entregada, esta parte contratante ha cumplido y sólo le restan, en algunos casos, obligaciones accesorias (información periódica al prestatario, etc.). • Recibida la cosa prestada por el prestatario, es éste quien debe cumplir su obligación principal: la restitución de lo prestado. Dicha restitución debe hacerla al vencimiento pactado, aunque se le suele permitir hacerlo antes si quiere. • Y si el préstamo, como es más frecuente, consiste en una suma de dinero, tendrá, si se pacta por escrito, otra obligación fundamental: abonar intereses por las cantidades debidas. El pacto de retribución o de intereses debe, como se ha dicho, pactarse expresamente por escrito, y además tiene una serie de limitaciones de manera que no puede ser usurario. En este punto es de aplicación tanto la Ley Azcárte sobre represión de la usura de 1908, como la Ley 26/1984 para la Defensa de Consumidores y Usuarios cuando los prestatarios tengan la consideración de consumidores. • Además, puede pactarse, y lo desarrollaremos más adelante, que los intereses sean revisables y, por tanto, variables, aunque debe estar definido de antemano el criterio para la revisión. • Finalmente, si el prestatario se retrasa en el pago incurrirá en mora y deberá satisfacer intereses por el retraso y mientras éste dure. Estos intereses de demora suelen ser superiores a los ordinarios, al tener que compensar al prestatario de las pérdidas que sufre por no poder disponer del dinero en la fecha prevista. Es, en definitiva, una indemnización por el retraso. Varios bienes hipotecados • Hemos hablado hasta aquí de bienes hipotecados y no de "bien hipotecado". Para garantizar una obligación (por ejemplo, un préstamo) pueden hipotecarse tanto un solo bien, como varios bienes, de manera que se distribuirá entre ellos la total responsabilidad, y la hipoteca podrá cancelarse parcialmente respecto de los bienes cuya responsabilidad por el préstamo haya sido cumplida.
• La hipoteca debe constituirse obligatoriamente en escritura pública (ante Notario), escritura que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, momento (el de la inscripción) en que queda validamente constituida. • La hipoteca, como garantía de constitución registral, figurará inscrita en tanto no se proceda a su cancelación "formal". • No basta que se haya cumplido la obligación garantizada (por ejemplo, que se haya devuelto la totalidad del préstamo): es necesario que el acreedor hipotecario consienta expresamente en escritura pública su cancelación. • Esta confusión entre la devolución del préstamo y la cancelación de la garantía suele ser muy frecuente, pero son dos cosas distintas. • Ello es debido a la constancia registral de la constitución de la hipoteca, pues si bien materialmente la garantía, como dijimos, se extingue con el cumplimiento de la obligación garantizada al ser accesoria de ésta, registralmente subsistirá en tanto el Registro no tenga constancia documental, dado que los hechos sólo tienen acceso al registro a través de los documentos (y documentos públicos, como regla general).
• El folleto identificativo debe tener un contenido mínimo: • Identificación del préstamo con indicación de su denominación comercial, cuantía máxima respecto al valor de tasación del inmueble hipotecado (es decir, importe máximo que nos van a conceder, calculable como tanto por ciento del valor en que tasen la finca que se va a hipotecar), y la moneda si el préstamo no es en pesetas. • El plazo del préstamo: duración total, el plazo de carencia (o período durante el que sólo se pagan intereses devengados pero no capital), la periodicidad de las cuotas (por meses, trimestres, etc) y la forma de amortización (que veremos más adelante). • Tipo de interés: si es fijo o variable, indicación orientativa del tipo de interés ofrecido, si es variable el tipo de referencia (con su evolución durante los dos años últimos y el tipo vigente) y el plazo de revisión (cada cuanto se revisa el tipo de interés). • Comisiones: de apertura, de amortización total o parcial y otras. • Gastos de cargo del prestatario: gastos por servicios que deben especificarse, gastos que se producirán por la solicitud del préstamo (nunca del folleto, que es gratuito, como henos dicho) aunque no llegue a formalizarse (por ejemplo, tasación de la finca), servicios que la entidad le impondrá como obligatorios (seguros, etc,), impuestos y aranceles (notaría y registro). • Importe de las cuotas: mediante una tabla orientativa de cuotas en función del plazo que se elija y del tipo de interés. Quienes intervienen • En el préstamo intervendrán, de un lado, el apoderado o los apoderados de la entidad de crédito; de otro, los prestatarios que reciben el préstamo. Normalmente serán éstos los propietarios de la vivienda o finca que se va a hipotecar, pero nada obsta para que la garantía se constituya sobre bienes ajenos (por ejemplo, los padres hipotecan una finca propia en garantía de un préstamo concedido a un hijo). • Si los prestatarios no son los dueños de la finca/s hipotecada/s, también comparecerán éstos en la escritura de préstamo para constituir la hipoteca, ya que ésta forma parte del contrato de préstamo. • Finalmente, puede ocurrir que como garantía personal la entidad prestataria exija la intervención de fiadores, en cuyo caso intervendrán también en el acto. • En la amortización caben diversas modalidades de cuotas. Puede que en todas se devuelva la misma cantidad del capital del préstamo, puede que se amortice más capital al principio y menos al final, o viceversa. • Esto puede ser importante a la hora de planificar tanto la desgravación fiscal como la devolución del préstamo, sobre todo si se piensa cancelar anticipadamente. • Como los intereses se devengan sobre la cantidad del dinero prestado (también llamado principal) pendiente de amortizar en cada momento, aunque todas las cuotas de pago sean iguales (no tienen por qué serlo), puede ocurrir que dentro de esa cuota estemos pagando muchos intereses al principio y muy poco capital, con lo que si en un momento determinado nos planteamos la cancelación, nos podemos encontrar que si hubiéramos pactado una fórmula de amortización decreciente (más amortización de capital al principio y menos al final) la cantidad que ahora deberíamos devolver para cancelar sería menor. • Aunque, como se trata en el fascículo relativo a la compraventa de la vivienda, puede ocurrir que por razones fiscales nos interese la solución contraria. • En conclusión, es conveniente planificar con detalle fiscalmente la compra para obtener el mejor beneficio, ya sea con un mayor ahorro de impuestos, ya sea con un mayor ahorro de intereses (ver capítulo cuatro de esta obra).
• A continuación de las cláusulas financieras aparecerán otras denominadas "no financieras" o simplemente "otras cláusulas", dentro de las que podemos destacar: • Constitución de la hipoteca: constitución de la garantía con descripción de la o las fincas hipotecadas y determinación de la responsabilidad total garantizada. • Procedimientos de ejecución: diversos pactos relativos a la ejecución en su caso de la garantía, fijando un valor de subasta y un domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos a los deudores. • Obligaciones personales de los deudores: Distintas obligaciones accesorias a que se compromete el o los deudores tales como la conservación de las fincas hipotecadas (a fin de que no pierdan valor), aseguramiento de las fincas (contra riesgo de incendios o incluso contra riesgos catastróficos) y aseguramiento de los deudores (seguros de vida, o seguros de amortización, de manera que si fallece el deudor antes del vencimiento del préstamo, la compañía de seguros paga lo que quede). Estas cláusulas sobre seguros han provocado viva polémica, ya que hay entidades que obligan a contratar los seguros con compañía propias o participadas por la entidad, lo que implica proporcionar datos personales de los solicitantes (para el seguro) a la entidad de crédito que invaden la esfera privada. • Sumisión a fuero: Esto es, determinar ante qué juzgados se presentarán las reclamaciones en caso de que surjan desavenencias entre ambas partes contratantes. No debemos olvidar que determinados procedimientos ejecutivos deben sustanciarse ante los juzgados donde se encuentren las fincas hipotecadas, y lo mismo para el procedimiento extrajudicial (notarial), que debe tramitarse necesariamente ante el notario hábil para actuar en el lugar donde radiquen los bienes hipotecados. • Pactos sobre cesión y subrogación: Distintos pactos para el caso de que tanto el acreedor (entidad de crédito) como el deudor deseen sustituir a un tercero en su posición contractual. Ello tiene especial relevancia en cuanto al deudor, ya que debemos tener en cuenta que si nos interesara vender la finca hipotecada, no es imprescindible cancelar el préstamo, sino que el comprador puede hacerse cargo de él, descontando del precio de venta la cantidad pendiente. Para ello es imprescindible el consentimiento del prestamista. • Finalmente, amén de otras cláusulas que no merecen mayor comentario y que pueden ser muy variadas en función de las entidades, pueden existir garantías personales complementarias, como la fianza, en que los fiadores se obligan a responder en caso de que no lo hagan los deudores. | |
