En busca de la seguridad jurídica

CRISTINA JIMÉNEZ SAVURIDO

Aunque la Ley Concursal sólo ha tenido un recorrido de cuatro años, los Juzgados de lo Mercantil y las secciones especializadas de las Audiencias Provinciales han tenido ocasión de pronunciarse sobre numerosas cuestiones. En algunos casos, los criterios sostenidos son coincidentes; y, por tanto, existe –en cierta medida– una interpretación uniforme de instituciones y preceptos de la Ley Concursal que parece razonable pensar que se mantendrá en lo sucesivo.

En otras materias –de manera destacada en la interpretación de la naturaleza de la responsabilidad concursal del art. 172.3 de dicha ley–, existen dos criterios claramente diferenciados que exigirán un pronunciamiento del Tribunal Supremo para evitar lo que ya viene manifestándose por los abogados como inminente: el forum shopping. Es una cuestión lo suficientemente relevante como para modificar el domicilio social de la entidad en crisis.

Hay, sin embargo, otras cuestiones sobre las que –habiéndose pronunciado ya en diferentes resoluciones– los destinatarios de la norma no tienen elementos suficientes para conocer cuáles serán los criterios judiciales para la interpretación de los negocios jurídicos o las estrategias que están adoptando, debido a que la realidad actual se ha impuesto con urgencia y choca frontalmente con algunas apreciaciones contenidas en resoluciones judiciales que, de ser reiteradas en el futuro, un porcentaje elevadísimo de los negocios jurídicos que hoy están celebrando las entidades financieras y las empresas se verían afectados por las llamadas acciones de reintegración.

La crisis inmobiliaria, que empezó a dar sus primeros avisos serios al inicio de 2007, obligó a muchas empresas del sector a definir una estrategia que les permitiera afrontarla con éxito. Las entidades financieras y las empresas inmobiliarias han trabajado seriamente en la refinanciación de la deuda y han combinado diferentes medidas: desde la ampliación de plazos, con o sin períodos de carencia; las aportaciones de mayor efectivo, estableciendo controles acerca del uso del mismo; hasta las cancelaciones de deuda mediante la compra o la dación en pago de los bienes (generalmente inmobiliarios) que garantizaban aquéllas.

Respecto de alguna de estas operaciones ya han tenido oportunidad de pronunciarse los Juzgados de lo Mercantil; así, en acciones de reintegración ejercitadas en el seno de diferentes procedimientos concursales, han ido definiendo qué se entiende por perjuicio a los efectos del artículo 71 de la Ley Concursal. Y, aunque sin duda, la brevedad de este artículo impide analizar con el adecuado rigor el conjunto de argumentos y matices que contienen las diferentes resoluciones, podemos afirmar que se ha calificado como perjuicio económico para la empresa la reducción de su activo; aunque de su correlativo pasivo también, cuando, ante la imposibilidad de atender las obligaciones de un préstamo hipotecario, la empresa y la entidad han acordado extinguir la deuda mediante la entrega del inmueble. Se ha afirmado en más de una resolución judicial que con ello se produce un detrimento en la capacidad del deudor para, no sólo atender a los demás acreedores, sino también continuar su actividad productiva y por tanto, estimando la acción de reintegración se ha anulado la operación.

Varias resoluciones han ido más allá y han entendido que la entidad financiera conocía suficientemente la situación del deudor, lo que la otorgaba una especie de posición de garante. La consecuencia de todo ello ha sido de subordinación de su crédito en el concurso por aplicación en el art. 73 de la Ley Concursal.

La situación actualmente es mucho más grave y preocupante. A los factores que determinaron las operaciones a que antes hacíamos referencia hay que sumar ahora la crisis financiera, la acelerada devaluación de los bienes inmuebles y la prácticamente inexistente venta de nuevas viviendas.

Estos tres factores han determinado: la imposibilidad absoluta de atender los pagos de los préstamos del promotor; la imposibilidad de subrogar en los mismos a los nuevos compradores –que, o bien no existen, o, aún existiendo, resuelven sus contratos por no obtener crédito o esperando una mayor caída de los precios– y la incertidumbre ante un aplazamiento de los pagos, pues difícilmente se puede prever cuándo terminará la crisis y si cuando acabe el mercado permitirá repercutir en los edificios acabados el coste que ya reflejan hoy los balances y los que reflejarán al final del período.

Si a todo ello sumamos la crisis financiera y la necesidad de las entidades de reducir aceleradamente su riesgo, la fórmula que se revela casi como única hoy es la compra-venta de activos inmobiliarios por el valor de la deuda, soportando cada parte costes muy importantes.

Es conveniente, por tanto, analizar bien el perjuicio que se pueda ocasionar a la compañía; las características del inmueble que se adquiere; la inversión que se ha producido en él y la que está pendiente; la relevancia estratégica que el mismo tenga fuera y dentro de la compañía; y, sin duda, toda una serie de factores que hoy están siendo detenidamente analizados por los profesionales que intervienen en cada negocio jurídico.

Pero, sin duda, es preciso que esta realidad se comprenda bien –en toda su dimensión– por los órganos judiciales, que se definan lo antes posible los perfiles de lo que en cada caso se entiende o no como perjuicio y de forma especial qué elementos integran la mala fe que prevé el artículo 73 de la Ley Concursal.

Cristina Jiménez Savurido es presidenta de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa. (FIDE).